Особенная часть: правовое регулирование банковской деятельностью - Понятие, функции и правовое регулирование факторинга. Форфейтинг

Понятие, функции и правовое регулирование факторинга. Форфейтинг

Современные товарные отношения не могут существовать без кредита - отношения, при котором передача ценностей из одного хозяйства в другое отстоит во времени от получения эквивалента. Такие отношения преимущественно связаны с отсрочкой или рассрочкой оплаты должником предоставленного ему исполнения (передачи товаров, выполнения работ, оказания услуг). Достаточно перспективным видом непрямого банковского кредитования является факторинг (согласно гл. 43 ГК РФ, правильнее использовать термин - финансирование под уступку денежного требования).

Для целей ускорения гражданского оборота кредитор заинтересован в скорейшем получении денежных средств, - сохранение их "замороженными" в коммерческих кредитах в форме отсрочки платежа является непозволительной роскошью для предпринимателя. Торговая практика объективно требовала создания механизмов включения денежной задолженности в оборот, что вызвало возникновение целого ряда правовых институтов.

Вексель, к примеру, является не чем иным, как инструментом включения в оборот коммерческой задолженности. Будучи выданным покупателем продавцу в подтверждение обязанности оплатить товар в определенный срок, вексель может быть уступлен продавцом-векселедержателем либо передан контрагенту продавца в оплату за полученные от него товары, работы или услуги. Закрепленное в ценной бумаге (векселе) право требовать уплаты денежных средств начинает "жить самостоятельной жизнью". Потребность в правовом обеспечении оборота векселей привела к возникновению вексельного права.

Вексель является не единственным инструментом, позволяющим включить в оборот права требования об уплате денег. Такую задачу выполняют чеки, облигации и т. п. Однако в современных условиях ценные бумаги как инструмент обеспечения ускорения оборота прав практически утратили свое значение. Если раньше передача бумажного документа вместо полноценных металлических денег действительно облегчала и ускоряла оборот и устраняла риски, связанные с перемещением активов, то при наличии электронных средств передачи информации бумажный документ во многом стал помехой.

В настоящее время все более распространенный характер приобретают отношения, направленные на включение в оборот прав требования уплаты денег (дебиторской задолженности) непосредственно, без закрепления их в ценной бумаге.

Одной из наиболее распространенных в коммерческой практике форм использования имущественных активов в виде прав требования являются сделки финансирования под уступку денежного требования. Смысл данной сделки состоит в том, что одна сторона получает от финансового агента денежные средства, передавая последнему свои денежные права требования в отношении третьих лиц.

Экономический интерес уступающей требования стороны, как правило, состоит в незамедлительном получении денег, снижении расходов на обслуживание дебиторской задолженности и частичном или полном освобождения от риска неплатежеспособности должника. Кроме того, те поставщики товаров, чьим основным активом являются платежные требования, вытекающие из поставки товаров, имеют возможность использовать это имущество для целей обеспечения, что позволяет значительно удешевить кредит.

Финансирующая сторона (фактор) получает вознаграждение за оказанные услуги и в ряде случаев извлекает дополнительный доход в виде разницы между выплаченными кредитору и полученными от должника суммами.

Отдельные элементы факторских операций появились еще в XIII - XVI вв. Факторами первоначально назывались комиссионные (торговые) агенты, в функции которых входила не только реализация товаров, производимых принципалом, но и предоставление ему денежных авансов, и кредитование его производства. Комиссионер продавал товары и выставлял счета от своего имени, не указывая имени принципала. Если он продавал в кредит, то принимал и риск, предоставляя за дополнительное вознаграждение гарантию получения платежа (делькредере).

 На более позднем историческом этапе некоторые комиссионные агенты отказались от коммерческих функций и сосредоточились на финансовых сторонах обслуживания клиентов. Постепенно факторы перешли к прямой покупке у поставщика его платежных требований (выставленных покупателям счетов-фактур).

Широкое развитие факторинга в начале XX века вызвано усилением инфляционных процессов, что требовало ускорения реализации продукции и перевода капитала из товарной в денежную форму. Именно эти причины привели к вытеснению факторингом коммерческого кредита в вексельной форме. Наибольшее распространение подобные операции получили в США в 40-50-х годах; осуществлялись они, в основном, крупными банками ("Бэнк оф Америка", "Ферст нэшнл бэнк оф Бостон"). Однако официально эти операции были признаны в США в 1963 году, когда правительственный орган по контролю за денежным обращением признал факторинговые операции законным видом банковской деятельности. В Европе подобные операции стали проводиться в 60-х годах и получили наибольшее распространение в конце 80-х годов. В основном деятельность финансовых посредников осуществляется банками либо специализированными финансовыми организациями.

Факторинговые операции приобрели исключительно широкое распространение и в международной коммерческой практике. Вместе с тем, участники оборота столкнулись с ситуацией отсутствия правового регулирования отношений по факторинговому обслуживанию. В континентальном европейском праве специальные нормы о договоре факторинга отсутствуют; отношения сторон регулируются, как правило, общими нормами обязательственного права, регламентирующими передачу прав по обязательствам, и в частности, сделки цессии. В различных правовых системах применимые к рассматриваемым отношениям нормы гражданского законодательства и практика их применения существенно различаются.

В этих условиях явственно обозначилась потребность в разработке правовых норм, регулирующих международные операции по финансированию под уступку денежного требования.

В мае 1988 года на международной конференции в Оттаве была принята Конвенция о международном факторинге (Оттавская конвенция 1988 года), подготовленная Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Конвенция выполнила две важнейшие задачи - выработала с учетом имеющегося опыта национального регулирования ряд унифицированных норм, а также урегулировала многие вопросы, не имевшие решения в национальных правовых системах. В частности, применительно к уступке требования в рамках факторинга были решены вопросы о действительности уступки всех текущих и будущих требований, о действии договорных условий о недопустимости уступки и т. д. Вместе с тем указанные правовые решения применимы в силу Конвенции к договорам факторинга и уступки дебиторской задолженности, как они описываются в самой Конвенции, и в силу этого не охватывают многих сделок, в рамках которых осуществляется передача дебиторской задолженности.

По ряду возникающих в практике сложных вопросов в Конвенции не удалось найти взаимоприемлемого решения. В частности, осталась неурегулированной очередность удовлетворения требований фактора (цессионария) и третьих сторон.

Таким образом, Конвенция лишь в определенной степени выполнила задачу унификации норм об уступке права требования.

Опираясь на результаты проведенной в рамках подготовки Конвенции работы, а также на разработки Европейского банка реконструкции и развития, касающиеся подготовки проекта типового закона об обеспечительных сделках, Комиссия ООН по праву международной торговли в начале 90-х годов приступила к подготовке проекта Конвенции о финансировании под дебиторскую задолженность.

В записке Секретариата Комиссии ООН по праву международной торговли отмечалось, что одним из источников проблем в процессе уступки требований в международной торговле являются различия в национальном праве по данному вопросу. В качестве другого источника указывалось отсутствие современных норм об уступке, приспособленных к требованиям международной торговли: "Уступка требований является важным средством мобилизации финансовых ресурсов для коммерческих сделок, расхождение и неопределенность в правовом регулировании не позволяют продавцам, покупателям и финансовым учреждениям в полном объеме воспользоваться преимуществом таких операций".

В ходе подготовки проекта Конвенции была проделана аналитическая работа, результаты которой представляют бесспорный теоретический интерес, поскольку они затрагивают важнейшие проблемы, связанные с формированием правовых механизмов, обеспечивающих оборот прав требования, не закрепленных в ценных бумагах. В практическом плане результаты обсуждений дают обширный материал для создания и совершенствования норм, учитывающих современные потребности рынка и достижениях мировой цивилистической мысли.

Попытка более или менее широкого внедрения факторингового обслуживания в России была предпринята в 1988 году. Эксперимент проводился в специально созданных факторинговых отделах Промстройбанка СССР. Однако слабая методическая подготовка работников, отсутствие соответствующей справочной и научной литературы, отсутствие практического опыта факторингового обслуживания, а также необходимость выполнения плана реализации, плана прибыли от реализации обусловили подмену факторинга банковской гарантией, привели к неправильному пониманию его сущности.

Попытка внедрить факторинг на российской почве привела к появлению письма Госбанка СССР от 12.12.89 № 252 "О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказаные услуги". Данное письмо предусматривало лишь случаи переуступки просроченных требований - уступка производилась только после получения поставщиком от банка извещения о помещении платежных требований в картотеку № 2 (расчетные документы, не оплаченные в срок).

На уровне закона отношения по договору финансирования под уступку денежного требования впервые были урегулированы частью второй Гражданского кодекса Российской Федерации, введенной в действие с 1 марта 1996 г.

Статья 824 ГК РФ определяет договор финансирования под уступку денежного требования как договор, в силу которого одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

Сторонами договора факторинга являются финансовый агент (фактор) и клиент. В соответствии со статьей 825 ГК РФ в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.

Обязательственное правоотношение требует наличия двух сторон, двух субъектов - активного (кредитора, который имеет право требовать от другой стороны совершения определенного действия) и пассивного (должника, который обязан исполнить то, что требуется по условиям обязательства). В силу установления обязательства кредитор приобретает право требовать от должника совершения определенных действий. При этом в состав имущества кредитора право требования входит как актив, должник обременяется долгом, который отражается в его имуществе как пассив. Таким образом, содержание обязательственного правоотношения складывается из прав и обязанностей его участников. Для кредиторов речь идет о правах требования, для должников - об обязанностях.

В обязательстве может быть заменен кредитор, в этом случае говорят о передаче (уступке) права требования от первоначального кредитора к новому кредитору. При замене должника говорят о переводе долга.

Уступка права представляет собой акт передачи права в силу заключенной между прежним кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием) сделки либо на основании иных предусмотренных законом юридических фактов, приводящих к замене кредитора в обязательстве.

В международной коммерческой практике термин "финансирование дебиторской задолженности" используется для обозначения самых различных сделок, в том числе факторинга, форфейтинга, проектного финансирования, сделок секьюритизации и т. д., но не ограничивается ими.

Под факторингом, как правило, понимается уступка недокументированной, то есть не закрепленной в ценной бумаге, дебиторской задолженности для целей финансирования и других целей.

Определение факторинга дается в Конвенции УНИДРУА о международном факторинге. Для целей Конвенции под "факторинговым контрактом" понимается контракт, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (финансовым агентом), в соответствии с которыми:

а) поставщик должен или может уступать финансовому агенту денежные требования, вытекающие из контрактов купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками), за исключением контрактов, которые относятся к товарам, приобретаемым преимущественно для личного, семейного и домашнего использования;

б) финансовый агент выполняет, по меньшей мере, две из следующих функций:

- финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

- ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

- предъявление к оплате денежных требований;

- защита от неплатежеспособности должников;

в) должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требования.

В статье 1 (2) Конвенции уточняется, что понятия "товар" и "продажа товара" включают также услуги и их предоставление.

Таким образом, Конвенция, с одной стороны, рассматривает как факторинговые и те контракты, которые предусматривают уступку с целью обеспечения обязательства. С другой стороны, Конвенция не охватывает целый ряд операций, обычно определяемых как факторинговые (например, закрытый факторинг - когда должник не уведомляется об уступке, финансирование производится без предоставления перечисленных в Конвенции дополнительных услуг либо с оказанием только одной их них).

Очевидно, что в Конвенции и не ставилась задача охватить все виды факторинговых операций, в связи с чем данное определение не может рассматриваться как всеобъемлющее, в целом определяющее природу факторинговых контрактов.

Таким образом, в международной торговой практике факторинг рассматривается как одна из разновидностей операций по финансированию под уступку денежного требования. Факторинг охватывает широкий круг операций, связанных с уступкой дебиторской задолженности, не оформленной оборотными документами, для целей финансирования или некоторых иных целей. Единые критерии для выделения этих операций из круга иных сделок, связанных с использованием в коммерческой деятельности дебиторской задолженности для целей купли-продажи или обеспечения, пока не выработаны.

Определенная в главе 45 ГК РФ конструкция договора финансирования под уступку денежного требования очень близка к конструкции факторинга в том виде, в каком его определяет Оттавская Конвенция 1988 года. Однако, в отличие от Конвенции, по российскому законодательству оказание определенного перечня дополнительных (наряду с финансированием) услуг не является существенным условием для выделения этого вида договоров. Иных видов сделок финансирования, связанных с уступкой, кроме определенного в главе 43 ГК РФ, гражданское законодательство России не знает. В связи с этим в дальнейшем при анализе положений ГК РФ понятия "договор финансирования под уступку денежного требования" и "договор факторинга" будут рассматриваться как взаимозаменяемые.

Форфейтинг определяется как уступка документарной задолженности, то есть дебиторской задолженности, включенной в такие обращающиеся документы, как переводные векселя, простые векселя, аккредитивы и банковские гарантии. Термин "форфейтинг" может также обозначать и уступку недокументарной дебиторской задолженности, подкрепленной банковской гарантией или аккредитивом. Указанные сделки по своей природе аналогичны факторингу, но в том случае, когда речь идет о передаче документарной задолженности, отношения, как правило, регламентируются специальными правилами (в частности, нормами вексельного права).

Форфейтинг (от фран. forfai - целиком, общей суммой) является одной из форм финансирования внешнеэкономических операций (как правило, экспорта). Осуществляется коммерческими банками или фирмами (в том числе, специализирующимися на форфейтинговых сделках). В общем смысле форфейтинг - операция по приобретению права требования по поставке товаров и оказанию услуг, приятие риска исполнения этих требований и их инкассирование. Она представляет собой особый вид банковского кредитования внешнеторговых сделок в форме приобретения у экспортера коммерческих векселей, акцептованных импортером, без оборота на продавца. Это означает, что форфейтер (банк или коммерческая фирма) принимает на себя обязательство об отказе - форфейтинге - от обращения регрессного требования к кредитору при невозможности получения удовлетворения у должника.

Механизм форфейтинга используется в двух видах сделок:

-в финансовых сделках - в целях быстрой реализации долгосрочных финансовых обязательств;

- в экспортных сделках - для содействия поступлению наличных денег экспортеру, предоставившему кредит иностранному покупателю.

Отсутствие единого подхода к большинству базовых проблем, связанных с определением природы сделок уступки права требования и их последствий для сторон этих сделок (цедента и цессионария), должника и третьих лиц, вряд ли способствует развитию нормальных видов хозяйственной практики. В таких условиях сфера работы с дебиторской задолженностью является областью высочайшего риска, что приводит либо к отказу серьезных и крупных инвесторов от работы на этом рынке, либо к удорожанию предоставляемого производителям кредита, поскольку финансирующие организации стремятся покрыть таким образом свои риски.

Форфейтинг возник после Второй мировой войны. Несколько банков Цюриха, имевших богатый опыт финансирования международной торговли, стали использовать его для финансирования закупок зерна странами Западной Европы в США. В те годы поставки продукции и конкуренция между поставщиками настолько возросли, что покупатели потребовали увеличения сроков предоставляемого кредита до 180 дней против привычных 90. Кроме того, произошло изменение структуры мировой торговли в пользу дорогостоящих товаров с относительно большим сроком производства. Таким образом, повысилась роль кредита в развитии международного экономического обмена, и поставщики были вынуждены искать новые методы финансирования своих сделок. По мере того как падали барьеры в международной торговле и многие африканские, азиатские, а также латиноамериканские страны стали более активны на мировых рынках, западноевропейские предприниматели все труднее предоставляли кредиты за счет собственных источников, поэтому поставщики и были вынуждены использовать новые методы финансирования своих сделок.

Наибольшее развитие форфейтинг получил в странах, где относительно слабо развито государственное кредитование экспорта. Первоначально форфейтирование осуществлялось коммерческими банками, но по мере увеличения объема операций стали создаваться также специализированные институты.

В настоящее время одним из основных центров форфейтинга является Лондон, поскольку экспорт многих европейских стран давно финансируется из Сити, никогда не медлившего с освоением новых банковских технологий. Значительная часть форфейтингового бизнеса сконцентрирована также в Германии. Таким образом, форфейтинг развивается в различных финансовых центрах, причем отмечается ежегодный рост подобных сделок. Это объясняется возрастанием рисков, которые несут экспортеры, а также недостатком адекватных источников финансирования, в связи с ростом рисков.

Форфейтинг обладает существенными достоинствами, что делает его привлекательной формой среднесрочного финансирования. Основным достоинством этой формы является то, что форфейтер берет на себя все риски, связанные с операцией. Кроме того, ее привлекательность возрастает в связи с отказом в некоторых странах от фиксированных процентных ставок, хроническим недостатком во многих развивающихся странах валюты для оплаты импортируемых товаров, ростом политических рисков и некоторыми иными обстоятельствами.

Форфейтинговые бумаги. Основными оборотными документами, используемыми в качестве форфейтинговых инструментов, являются векселя - переводные и простые. Однако объектом форфейтинга могут стать и другие виды ценных бумаг.

Учетные ставки по этим операциям выше, чем по другим формам кредитования. Их размеры зависят от категории должника, валюты, задействованной в расчетах, и срока векселя. Должниками при форфейтинге могут быть только импортеры, страна которых имеет хороший рейтинг (в международном масштабе) и за которых банк с хорошим рейтингом (в международном масштабе) обязался удовлетворить требования. С целью снижения валютного риска большинство форфейтеров приобретают векселя только в устойчивых валютах, преимущественно в немецких марках, швейцарских франках и долларах США. Как правило, форфейтером приобретаются векселя со сроком от 6 месяцев до 5 лет, а в некоторых случаях - до 7 лет, и на довольно крупные суммы.

Форфейтинговые операции - это разовые операции, осуществля-емые в связи с приобретением каждого векселя. Уступка векселей оформляется стандартным договором, где содержатся точное описание сделки, сроки, издержки, гарантии и пр.

Кроме векселей объектом форфейтинга могут быть обязательства в форме аккредитива. В качестве объекта форфетирования аккредитивы применяются редко. Это объясняется сложностью операции, заключающейся прежде всего в том, что в случае с аккредитивом необходимо предварительно и подробно согласовать условия сделки, что приводит к увеличению сроков всей процедуры.


Оглавление
Оглавление
Особенная часть: правовое регулирование банковской деятельностью
Понятие банковского вклада
Открытие и ведение банковских счетов
Порядок списания денежных средств со счета
Банковские расчетные правоотношения
Правовое регулирование расчетов с использованием платежных поручений
Правовая регламентация расчетов посредством аккредитива
Правовая регламентация расчетов по инкассо, чеками, расчетов с использованием пластиковых карт
Порядок осуществления расчетных операций через корреспондентские счета (субсчета) кредитных организаций (филиалов), открытые в Банке России
Кредитные правоотношения
Форма, стороны, порядок заключения, существенные условия кредитного договора
Ответственность сторон за нарушение обязательств по кредитному договору
Обеспечение возвратности кредита
Правовое регулирование залоговых операций. Виды залога.
Иные виды активных операций банков
Права и обязанности участников договора лизинга
Классификация лизинговых сделок в международном праве
Понятие, функции и правовое регулирование факторинга. Форфейтинг
Правовые основы функционирования рынка ценных бумаг Инвестиционная деятельность, финансовый рынок: понятийный аппарат
Профессиональные участники рынка ценных бумаг
Ценные бумаги в российском гражданском законодательстве
Структура законодательства о рынке ценных бумаг
Система органов, осуществляющих управление рынком ценных бумаг
Формы и методы государственного регулирования рынка ценных бумаг
Защита прав инвесторов и контроль за соблюдением их прав эмитентами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг
Регулирование деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг
Валютные правоотношения
Основные направления и организационные основы валютного регулирования и валютного контроля
Правовые основы валютного регулирования и контроля
Порядок покупки и продажи иностранной валюты банками на внебиржевом и биржевом валютном рынке России
Валютные операции резидентов
Порядок открытия валютных счетов нерезидентам РФ
Тренинг умений
Все страницы